APPLE取得AirPods外觀的美國商標—論商標與設計專利

前幾天，USPTO公告APPLE取得以AirPod外觀申請的美國商標，申請日為2019年3月26日，註冊日為2020年5月19日。差沒幾天，APPLE也取得其充電收納盒外觀的商標。

這不是第一次Apple試圖把它的產品外觀來進行商標的註冊，10年前Apple即試圖替iPhone正面的外觀進行商標申請。不過，以電子產品來說，尤其是消費性電子產品，很少會看到一代產品賣10年的，通常隔年或2~3年後就會改版換代。那為何Apple會在產品推出後的數年再去申請商標呢？

難道設計專利的保護效果不好嗎？

根據科技網站9TO5Mac引述Strategy Analytics 報告指出，AirPods 在 2019 年銷量近 6000 萬副，年增率約 100%，占全球無線藍芽耳機比重約 50%。至於小米和三星則排在蘋果之後，分居第二和第三。Apple目前有一代、二代和名為AirPod Pro三款AirPods。AirPod 1代和 2代在外觀上幾乎沒差別，最新的AirPod Pro在外觀上則有極大的差別，下圖則是Apple 在2016年9月6日向美國專利商標局(USPTO)所申請有關於AirPod的外觀設計專利（專利公告號為D801,314S）。

其實，雖然專利和商標皆屬于智慧財產權的範圍，也屬於權利人的虛擬資產，但兩者在權利保護範圍和內容是截然不同的，兩者之間並沒有誰好誰壞。今天我們就來看看兩者之間區別，以及相關申請實務的策略操作。

法律要保護的目的不同

首先，我們要先從專利法和商標法這兩個立法精神來了解。專利法存在的目的有一個最重要的精神是要『促進產業進步』，透過專利權排除他人盜版的強制手段來『鼓勵』發明人進行研究，等專利權時間過了，那些當初享有專利權的技術將會『貢獻』給社會大眾。因此，專利權的時間是有限制的，中國的外觀設計專利權是10年，美國設計專利則為14年，臺灣15年，日本20年。

商標則是要保護消費者，要讓消費者可以透過商標來『辨識』一個商品或服務的來源，從而確保商譽不會被不肖第三人影響。商標一旦註冊成功，原則只要在規定的期限內繳費延展，商標權可以一直延續。傳統上，商標大部分都以文字或圖形標誌來表示，隨著社會發展，商標也開放讓申請人可以利用三維圖樣、顏色組合或聲音來進行商標註冊。中國尚未開放氣味來註冊商標，但其他國家比如美國或英國就允許氣味商標的註冊。

設計專利與三維立體商標的界線

上面有提到『相關技術』的保護並不會藉由商標來續命，因此『實用功能性』技術特徵的就是設計專利與立體商標兩者的分界線。這時候我們就要來看看，設計專利到底是在保護什麼？

根據中國專利法第二条中规定：「外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。」美國專利法對於設計專利規定描述上雖不同，但大原則是相同的。

設計專利裡的新穎性沒什麼好說，若申請前有一模一樣的東西，那麼就無法獲得專利；創造性（非顯而易見性）則是比較需要去研究的部分。（在此特別說明，中國外觀設計採形式審查，美國設計專利則需要經過實質審查，獲得專利的程序並不相同。）

一般來說，顯而易見性的駁回審查，審查委員必須在先前技藝中先確認部份特徵為已知，再提出次要引用證據做結合或是說明申請案，對於一般設計師而言，其他部分的修飾、變化可能都是顯而易見的，特別是在已經非常成熟的行業更是常見。

因此，審查過程的這些『特徵』就是屬於『實用功能性』，但讀者到這邊會發現，如果沒有審查意見，中國也不需要經過實質審查，那怎麼去界定那條界線呢？筆者稍微彙整以下四點作為判斷『實用功能性』的原則：

1. 專利申請時所記載的設計特徵說明；
2. 設計特徵是否被申請人在廣告或宣傳用來吸引消費者；
3. 吸引消費者的這些特徵是否有其他已知的替代設計；以及
4. 製造此設計特徵是否比較簡單或便宜。

但筆者在此要再強調與釐清一個觀念，外觀設計專利的申請是屏除『功能性元件』的，也就是說外觀設計若只是「為了執行該產品之功能為目的」，那麼是無法取得外觀設計專利的；這裡的『功能性元件』與『實用功能性』是不同的概念。

兩者主張權利的基礎不同

上面有聊到，商標立法目的就是要保護消費者，避免消費者買錯商品，而商標的罰則就是要喝止盜版的不肖業者仿製其商標，刻意引導消費者去買盜版貨，因此，商標權人在此基礎上獲得權力打假。專利權則是保護發明人的技術，排除其他人在專利權有效期間內使用專利技術，專利權人則可在此基礎上獲得權力打假。

一個好看的外觀設計確實會帶來消費者青睞，但美醜其實很主觀的，以本篇文章開頭的AirPods為例，有人認為AirPods的外觀就像洗澡用的蓮蓬頭，非常醜；但也有人認為AirPods推出以前，所有無線藍牙的耳機都太醜了，像極了一塊耳屎。

在設計專利有效的期限內，Apple可以利用此設計專利來禁止其他廠商製造出類似『蓮蓬頭』外觀的無線藍牙耳機。原則上，當這個設計專利過期後，其他廠商便可以利用此設計專利，推出近似『蓮蓬頭』外觀的藍牙耳機。

不過，當Apple此商標註冊後，其他廠商到底還能不能用？撇除專利中『實用功能性』無法延續至商標的特徵，重點就是在於消費者有沒有辦法區別其他競爭廠商的產品。如果不行，Apple便可以利用商標權來維護權益。

操作上的實務

首先，外觀設計專利與發明或實用新型的要求一樣，在申請的時候必須要滿足『新穎性』，也就是說，在申請專利之前，內容必須要是新的，沒有被揭露或公開過的情況。以AirPods為例，專利申請日為2016年9月6日。而發表日則為同年的12月13日，這部分應該是滿足新穎性的要求。此外，申請外觀設計專利也必須要排除功能性元件的同時也要能提供外觀上有滿足美感的新設計感受。

商標同時也不是說申請就一定可以註冊核准，除了不能與先註冊的商標混淆誤認外，也必須滿足『顯著性（識別性）』和『非功能性』。商標的非功能性與外觀設計專利所要求非功能性元件是近似的規定，在此不多做說明。

將產品外型申請商標最容易遇到的問題是該外型是否具備『顯著性』，不具顯著性最容易發生在所申請的圖樣（三維立體標誌）是否單純為描述商品的特徵。以藍芽耳機為例，審查委員很有可能認為蓮蓬頭的部分為耳塞，桿體則為麥克風的延伸，進而不具有顯著性。當初Apple試圖將iPhone具有Touch ID款式的手機正面圖樣在美國申請商標時，就因此被拒絕認為申請標誌不具顯著性，單純描述商品特徵。

不過，商標的顯著性（識別性）可以透過後天來取得，當一個標誌被認為不具顯著性後，可以透過長期不斷使用來產生與其他產品的區隔能力，進而表彰商品來源來取得顯著性。

AirPods的商標在2019年3月才提出申請，筆者沒有也無從求證Apple當初是否有擔心顯著性不夠的疑慮而遲至3年後才進行商標的申請。但唯一可以確認的是，以AirPods全球佔有近50%的市場觀察，消費者不至於會將這樣造型的無線藍牙耳機誤認為其他廠商的商品，第二取得顯著性非常的強。

結論

一個成熟的產品可能擁有很多專利，從研發到取得市場上的成功往往不是一蹴可幾，投入研發提高技術能量，拉高產業進入門檻與競爭者對手的距離，專利是一個不可或缺的佈局。當產品推出後，曝光行銷、生產品質和售後服務也是滿滿的挑戰，在努力增加消費者印象以取得成交同時，也要時刻注意競爭對手的破壞，這時候商標肯定是有其必要的，因此，清楚明白專利和商標兩者在智慧財產保護扮演的角色，才能發揮最大的效益。